特别策划 在“合理使用”规范下试析影视剧素材剪辑行为

　　据报道，掀起“X分钟带你看完电影”影视类短视频热潮的网红谷阿莫陷入了版权纠纷中，“台北地检署”在就有关片商对谷阿莫提起的侵害版权指控作出调查后，认定他在违法的情况下使用电影片段的行为涉嫌侵害著作权，并依法起诉。尽管这些案件还未最终作出裁判，但由此引发了诸多讨论。

　　随着我国短视频行业的持续蓬勃发展，通过剪辑影视剧素材制作短视频的行为并不少见。虽然形成诉讼的案件尚不多，但“谷阿莫们”提出的其在视频中仅截取了少量原片内容，并符合评论、解说、研究、教学或新闻报道等合理使用情形的说法是否成立，引发了讨论和争议。本文认为，回答对影视剧素材进行剪辑的行为到底是不是“合理使用”这个问题的关键，在于如何理解适用我国著作权法关于合理使用的相关规范。

　　我国著作权法第二十二条规定，在十二种特定情形下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵害著作权人依照本法享有的其他权利；该规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。著作权法实施条例第二十一条则规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。实践中，在理解前述两条规定时有如下应予关注且有讨论空间的问题。

　　在理解第二十二条规定时存在的一个较大争议即“指明作者姓名和作品名称”是否是合理使用的要件之一，对此，无论是著作权法、著作权法实施条例或著作权法释义均未进行明确。有一种观点认为其并非合理使用的条件，而是类似于合理使用的一种“附随义务”；另一种观点则认为，其系合理使用的要件之一，如果未指明作者姓名和作品名称，则即便属于十二种情形也不能认定构成合理使用。

　　第一，从制度目的的角度看，合理使用是对著作权利的一种限制，实质上是对其正当权益的“合法侵害”，故在适用时既须有法律的明确规定，也要确保适用范围不宜过于宽泛，将“指明作者姓名和作品名称”作为合理使用的要件之一，客观上符合其制度目的和设计。

　　第二，从国际公约和比较法的角度看，《伯尔尼公约》第十条第一项规定了合理使用的情形后，即在第三项明确了前面各款提到的摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明；再如，日本著作权法在规定了合理使用情形后，紧接着明确“这种引用须明确表示作品的出处”；匈牙利作者权法则在规定合理使用之情形前限定了“允许个人在指明作品出处和作者姓名的情况下”这一条件。从前述国际公约或其他国家的立法文义和体例安排看，指明作品出处和作者姓名无疑都是合理使用的要件之一。

　　第三，从附随义务本身的性质和特点看，附随义务是指基于诚实信用原则，主要为保护相对人的固有利益的义务，一般根据合同发展阶段可分为先合同义务、履行中义务和后合同义务；可以看出，附随义务通常仅在合同的场景下出现，而并未扩展到侵权等广义之债关系的发展过程中；此外，如果将“指明作品出处和作者姓名”视为附随义务，当诉争行为可落入十二种具体情形从而使被告行为适用合理使用的话，则著作权人不能仅根据“指明作品出处和作者姓名”这一“附随义务”提出独立的诉讼请求，其关于署名权等著作人身权也将无法得到保障。

　　因此，对他人享有权利的影视剧、录像制品等进行剪辑制作成短视频且未指明作品或制品出处及权利人姓名的，不宜以合理使用作为抗辩。

　　从已有的诉讼看，剪辑他人享有权利的影视剧等电影作品或类电影作品、录像制品并进行解说的行为表现主要可以分为三种类型：第一，X分钟解说完一部完整的影视剧，其中穿插若干影视剧片段，但所使用的片段数量占全片比例较低；典型的即谷阿莫讲电影。第二，一部完整的影视剧被剪辑为时长为X分钟的若干片段分别解说，单个视频仅占影视剧较小比例，但如将片段进行整合，则能够构成完整的剧集；第三，将影视剧画面截出后制作成图片集，并配有解说，基本涵盖涉案剧集的主要画面和全部情节，典型的如北京互联网法院的全国首例“图解电影”案。

　　因著作权法第二十二条第一款第二项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。而前述几种剪辑使用后的解说行为从表面上看均可为介绍某一作品或说明某一问题，故实践中被告基本都会提出其行为系“适当引用”的抗辩。当然，有的被告还会提出其系为新闻报道而剪辑使用影视剧等抗辩，但鉴于此类抗辩有“时事新闻”“教学研究”等关于对象范围、行为类型的限定而较容易判断，加上篇幅所限，本文仅就最常见及争议较大的“适当引用”这一抗辩进行分析。

　　著作权法或著作权法实施条例关于“适当引用”的规定并未给出具体的判断规则，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.11条对此进一步明确了判断“适当引用”时应当考虑的因素：1.被引用的作品是否已经发表；2.引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；3.被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；4.引用行为是否影响被引用作品的正常使用或损害其权利人的合法利益。根据该条规定可以看出，前述几种典型的剪辑解说行为基本符合第1、2项要件，关键的问题在于后两项要件的判断。

　　对于第3项要件，被引用的内容比例的恰当与否，并不当然根据比例高低决定，而需要个案情形进行具体判断；如果被告剪辑使用的比例很低，但结合其解说，能够实质呈现出权利作品较为完整的全貌的，这种引用也不能视为恰当。例如，X分钟讲解完一部电影，虽然剪辑使用的他人电影片段可能占整个视频的比例并不多，但如果连续起来或加上解说后基本可再现完整的电影，则难言正当。

　　对于第4项要件，首先必须强调的是实践中并不考虑引用行为是否为商业使用，是否因此获得了商业利益，只要这种引用行为影响了被引用作品的正常使用或权利人的合法利益，即便系“损人不利己”，也违反了该项规定。这个要件通常可与第3项要件结合考虑，即引用的比例是否恰当可以根据该行为是否影响了权利作品的使用或权利人的合法利益。例如，前述全国首例“图解电影”案中，如果将涉案图片连续播放亦仅能播放很短的时间，占整部剧集的比例很小，但法院指出，“适当引用的判断标准并非取决于引用比例……涉案图片分散地从整部作品中采集图片，加之文字解释对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，公众可通过涉案图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代的作用。”

　　此外，在考虑第4项要件时，应该有“价值意识”，也就是说，要区分权利作品的特点和市场价值来判断被诉侵权行为是否会对作品本身的使用和权利人的合法权益造成损失。例如，对于剪辑使用一场球赛的若干进球片段进行解说的情形，虽然看似不影响完整球赛的正常转播或点播，对权利人造成的损失亦很轻微，但如果从球赛本身的特点（进球系观众最关注的画面之一）、体育赛事的市场价值以及可以给权利人带来的流量等角度看，显然也符合第4项的条件。

　　当然，并非所有的剪辑影视剧片段并解说的行为均不可能被认定为“适当引用”。再以前述剪辑使用进球片段的行为为例，如果被告制作的是与足球教学相关的视频，则对其中若干经典进球片段的使用可以是“适当引用”；再如，如果是为了进行电影教学，剪辑使用了十部影片包含蒙太奇手法的相关片段，也可为“适当引用”。

　　第一，当被告未提出“合理使用”的抗辩时法院是否可以主动适用合理使用条款。对此，第二十二条位于著作权法“权利的限制”一节，即合理使用制度是立法对著作权利的一种限制，以防止文化的传播和创作的动力受阻，其中隐含了对社会公共利益的考虑。从这个角度看，合理使用制度如同合同效力、作品权属等事项一样，应属法院应依职权查明和适用的，因此，即便被告未提出该项抗辩，法院也可依职权审查是否存在合理使用之情形。

　　第二，当被诉侵权行为不属于第二十二条的十二种情形时如何适用法律。该条“有限式穷尽列举”的立法体例会使得实践中出现的某些新类型行为无法适用该条款进行判断，此时，可以适用著作权法实施条例第二十一条之规定，从作品是否发表，被诉侵权行为是否影响了权利作品的正常使用，是否不合理地损害了著作权人的合法权益等要件进行判断。虽然有观点认为，此条还限定了“依照著作权法有关规定”，而著作权法仅在第二十二条中作了穷尽式列举，所以实施条例第二十一条并无现实的适用空间。但本文认为，在司法实践中，不宜过于机械地理解适用法规，而应尽量使法律法规发挥调整社会关系的作用。

　　另外，需要注意的是，著作权法实施条例第二十一条的规定的适用对象仅为“作品”，是否可以扩大解释为适用邻接权指向的对象尚存争议。本文认为，结合第二十二条可适用出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台和电视台的权利限制之规定，以及著作权实施条例第二十一条本身应系对著作权法第二十二条之补充，该条亦应当适用出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台和电视台的权利指向的对象。