【芯观点】大疆337调查背后：中国企业如何应对USITC的“赶尽杀绝”

【芯观点】大疆337调查背后：中国企业如何应对USITC的“赶尽杀绝”黑衣人3豆瓣 北京时间8月21日凌晨，旷日持久的大疆（SZDJITechnologyCo.Ltd）无人机被诉侵犯专利权的337调查基本上落下帷幕，美国国际贸易委员会（USITC）最终决定不会对大疆发布有限排除令（limitedexclusion

北京时间8月21日凌晨，旷日持久的大疆（SZDJITechnologyCo.Ltd）无人机被诉侵犯专利权的337调查基本上落下帷幕，美国国际贸易委员会（USITC）最终决定不会对大疆发布有限排除令（limitedexclusionorder）和禁止令。

两年以来，大疆收到美国ITC“337调查”一事引发了业内和媒体的广泛关注，直至美国当地时间8月20日ITC公布最终调查结果并宣布调查已经结束的情况下，此案依然不能说百分百画上终点，而是留了一个“小尾巴”——决定不发布有限排除令还要有个前提条件，即等待专利审判和上诉委员会（PTAB）出具最终的书面裁定文书（Final Written Decision）。

二十多年来，尤其是自中国加入世贸组织以来，中企在对美出口过程中遭遇美国ITC主导的337调查已经屡见不鲜，甚至在某些特殊年份，中企作为被告方占所有美国337调查（主要为涉侵犯专利权）案例的一半左右，但大疆这次的337调查依然可以称得上是一桩“奇案”。

首先，它的时间跨度特别长，自2018年8月底开始，从原告与被告进入控辩与ITC正式调查环节，一直到到今年8月20日画上休止符，经历了差不多24个月，完全超出了337调查案一般情况下12-16个月的上限。

其次，此案的控辩双方都是中企。原告Autel Robotics USA，它其实是位于华盛顿州西雅图市的深圳道通的子公司。深圳道通大隐隐于市，总部就在深圳西丽的智园，与大疆总部所在的南山科技园比邻而居，走路也就20分钟左右的距离。

美国Autel Robotics公司的母公司“深圳道通智能航空技术有限公司”（图源：证券时报）

成立于2014年的道通智能本来是做汽车电子研发的，后来进入无人机市场，与大疆构成了同行竞争关系。2015年以来，道通智能与大疆的专利权战场从国内一直杀到欧盟和美国，双方多次发生专利诉讼摩擦。限于篇幅，本文不再赘述双方的“交往史”，但仍有必要简述此次337调查的整个过程。

2018年8月30日，美国Autel Robotics公司依据《美国1930年关税法》第337节规定，向美国际贸易委员会（ITC）提出申请，指控深圳市大疆创新科技有限公司及其关联公司对美出口、在美进口或在美销售的无人机及其组件（Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof）侵犯其专利权，请求ITC发起337调查并发布有限排除令和禁止令。自此，337调查的战火被点燃了。

彼时，大疆已经从2006年的一家初创企业迅速成长为估值数百亿美元的独角兽企业，占据全球消费级无人机七成以上的市场份额。在国内的消费级无人机市场上，大疆更是占据九成以上的份额。作为中国无人机研发的明星级企业，大疆已经引起了美国商务部和国防部的高度重视。而且这场专利诉讼案的发生时间恰好发生在中美贸易摩擦刚刚升级的时刻，这给大疆的337调查涂上一层别样的色彩。

通过梳理此次调查的核心问题走向，可得知Autel Robotics控诉大疆侵犯了其三项专利，简述为174专利、184专利和013专利。其中174和013这两条主要与避障和无人机电池专利有关，而184专利则涉及到电机桨叶片。

成功打入美国市场的大疆Mavic Air无人机，售价739美元

从中国贸易救济信息网查询得知，174专利的授权文本共17项权利要求，独立权利要求3项；184专利的授权文本共11项权利要求，独立权利要求1项；013专利的授权文本共24项权利要求，独立权利要求1项。

原告也就是Autel Robotics对于这三项专利的申诉，其中174专利和013专利的主张很快败下阵来，ITC不予支持。但初步对184专利权的某些局部主张支持原告的专利救济，于是，184专利成了此次337调查的焦点。

本案之所以旷日持久，主要也是因为ITC在184专利权问题上的调查费时过多，而且大疆委托美国飞翰律师事务所向PTAB提出双边复审。这是今年5月份之前双方控辩的主要态势。截止到当时，这次337调查还出现了两个小插曲，一个是ITC的首席行政法官（ALJ）3月20日在有关174专利问题上出现了一个无伤大雅的小错误，不得不再发一个勘误公告示众。

在ITC认定原告就184专利主张部分有效的情况下，深圳道通智能委托的律所就迫不及待地宣布337调查很有可能以大疆的失败而告终，因为一旦184专利主张被ITC最终认定，那么等待大疆的依然会是一张有限排除令和禁止令（意味着相关产品无法进入美国市场）。然而，到5月29日，PTAB最终的裁定结果是原告的184、174和013专利主张均无效，如下图（来自8月20的最终裁决令）：

于是，欢呼胜利的一方变成了大疆，宣布距离337调查“胜利结案”只有一步之遥了。

问题是，如果我们细细追索涉及到ITC和PTAB双方共同裁定的337调查案就会发现，后者宣布原告的专利有效性并不直接导向337调查案的最终结果。换言之，即便是PTAB宣布原告主张无效，但ITC依然可以对无效的专利给予临时性救济（比如颁发禁止令），而且从ITC的判决历史上看，其首席行政法法官几乎从未因PTAB有了仲裁结果而中止调查。

对此，彭博社国际专利诉讼专家EricJ·Fues专门就“ITC与PTAB的合作范围内涵与外延”撰写过多篇论文，就337调查本身而言，这两个机构是未能缝合在一起的两张皮。

如前文所述，ITC调查的平均解决时间是12-16个月，知识产权程序始于提交请愿书和简短的审查期以接收提交日期的通知。如果从这个节点开始算，一般是18个月的时间，其中包括专利权人的初步审查。理解了这一点，也就明白为何ITC宣布结案并不意味着337调查最终走向了终点，因为PTAB最终书面裁决书要比ITC的调查晚上几个月。

更值得注意的是，PTAB对专利权的侵权主张相当谨慎，认为原告的专利权主张无效的概率高达75%，在对比过去10多年里国企业337调查中60%以上的败诉率（胜诉或者庭外和解占40%），这两个百分比之间有着巨大的落差，75%减去40%，宽泛意义上，ITC推翻PTAB裁决结果至少存在35%的可能。

所以说，无论是道通智能还是大疆，任何一方在5月份的时候宣布胜利的举动都有些孟浪。

虽然说8月20日的最终裁决结果依然遵照了PTAB的判定——原告对184、174和013专利主张均为无效。但从理论的概论上讲，除了围绕有关专利权本身的讨论，另外一些附加因素也会影响ITC的判决结果，其中就有一些“口袋罪”，比如“公共利益”（public interest）或者公共健康与福利（public health and welfare），这些都可以成为判定被告专利侵权或者不正当市场竞争的论据，属于专利权技术判定之外的，带有强烈社会属性的“兜底条款”。

综上所述，ITC和PTAB启动的多方复审程序（IPR）在337调查中互相缠绕，后者对前者的判定标准有极为重要的参考价值，但无法撼动ITC判决的独立性，所以说，无人机专利337调查案，大疆可以用险胜来形容。

美国国际贸易委员会（USITC）与中国的“缘分”

如前文所述，大疆无人机的337调查在某种程度上属于“奇案”，因为控辩双方本质上都是中国的企业。但就337调查的外延来说，该案依然带有普遍的样本意义。

2019年美国对华发起的337调查总计26起，较2018年增加7起，是历史上第二多的年份（2011年达到最高峰，为27起），而且连续中国连续15年成为美国发起337调查最多的国家。合理推断，随着中美经贸关系不确定性因素的增加和特殊的地缘政治背景，中国企业在未来“出海”的过程中遭遇337调查的概率也越来越大。

1995-2019，中国企业每年遭遇到337调查数量，2011年和2019年是两个高峰（@中国贸易救济信息网）

熟悉中美商贸政策法律纠纷的读者，平时肯定会注意到美国单边贸易保护调查的手段有好几种，除了“337调查”之外，还有“301调查”和“201调查”。后两者，一个是美国针对某个行业的知识产权和不正当竞争做出的商贸救济性调查，一个是对进口至美国的产品进行全球保障措施调查，对产品进口增加是否对美国国内产业造成严重损害或严重损害威胁作出裁定。

其中由USITC所主导的是337调查和201调查，只不过前者针对的是企业之间点对点的商业纠纷，而201调查则带有鲜明的反倾销、反补贴等“双反”性质的政府行为，所以201调查最后一般由总统签字生效，而337调查则通常不会上诉到高级别的行政部门，而是由联邦巡回法庭受理下一轮的上诉，正因为如此，337调查的频率和密集度要远高于政府间行为的201和301调查。

乍看上去，这三种调查手段的权责和范围的边界比较清晰，在对外发起知识产权调查，防止其国内市场遭受进口商品的“不公平贸易”方面，337代表了微观商贸领域，而301和201调查代表了宏观领域，但仔细检巡这三种单边商贸救济手段的诸多案例，虽然主导部门和程序流程存在不同，但可以基本判断出三者经常出现“呛行”的状况。

产生这种现象的根本原因在于，USITC把自己定位于行政机构，而非司法机构，它的官方表述为“独立、非党派的准司法联邦机构”（independent,nonpartisan,quasi-judicial），所以它发布的所有有关企业之间，或者美国政府对他国某整个行业的知识产权侵权行为的裁定均为行政命令，而非司法认定，理论上337调”案也可以由总统过问并且修改裁决结果的，所以USITC时不时会出现对知识产权保护过度延申而滥诉的现象。

根据我国商务部官方网站公布的信息显示，从1995年到2017年6月，USITC就以专利侵权为由发起337调查起诉我国企业230起，占比86.14%，也就是说，依然有大约存在14%的非专利性起诉案件由USITC审理，其中不少都涉及到商业泄密和其他不正当竞争行为（包括反垄断和反补贴）。更令人咂舌的是，USITC还有所谓的“域外管辖权”，2008年的我国天瑞集团遭遇337审查是证明USITC带有“长臂管辖”特色的典型案例。基于此，我们才能理解为何甚至道通智能控诉大疆侵犯其专利权的诉状中有带有”domestic industry”的表述：

也就是说， 原告的商贸救济范围已经不限于美国的市场，还延伸到了中国本土，这就有点“赶尽杀绝”的意味了。

除此之外，337调查存在费用高、时间短、程序复杂等特点。2019 年美国对华337 调查的单个案件从立案到作出初次部分终裁的平均时间为112.3天，平均不到4个月的时间，从立案到部分终裁的最短时间仅为50天，留给被告应诉的时间是非常短的。

从攻守博弈的角度讲，这对应诉方非常不利，因为原告可以有充足时间搜集证据准备诉状发动突然袭击。就大疆337调查案本身来看，查询中国贸易救济信息网得知，原告道通智能的174专利于2017年10月28日买自霍尼韦尔国际公司，然后在2018年4月18日由母公司转让给了美国的子公司；而184专利原专利权人为多轴无人机制造商Draganfly Innovations，也是道通智能于2017年12月5日买的，只有013专利是该企业的原发性专利，从4月18日美国子公司拿到174专利权之后，再到8月底控诉大疆，之间只有4个月的事件，这其实也可以理解为道通智能对大疆的一次突然袭击。

此外，USTIC不断修改起诉条款，以降低门槛刺激中小企业“碰瓷”的欲望，使得专利权诉讼案件的产权涉及方由小变大，有关于此的绝佳案例是去年9月底，商务部网站公布消息，美国国际贸易委员会（ITC）决定对半导体设备及其下游产品发起两起“337调查”，涉及TCL集团、海信集团、联想集团和深圳万普拉斯科技有限公司（OnePlus）。

在上半年也曾报道过此诉讼案，原告Innovative Foundry Technologies LLC（IFT）在单独的某一轮337调查中，“碰瓷”台积电、高通等包括中芯国际、海信、VIVO在内的20多家手机和芯片制造企业，如下图：

关于中国高科技包括半导体企业出海如何应对337调查的问题，采访了西南政法大学国际法教授，博士生导师戴胜，他在采访中认为，在美国贸易保护主义抬头的大背景下，通过所谓的单方国内“立法”，形成独立调查机制，然后用所谓的独立调查员的报告向美国两院发起制裁计划，之后两院再出台相关经济和政治上的制裁措施，再由美国相关的行政机构加以执行，这已经形成了一种惯常套路。

应对337调查，中国大陆企业的“起诉应诉比”相对来说是很低的，尤其是起诉数量只有5起，是日本的七分之一（@中国贸易救济信息网）

“对此，中国企业应该一改以往放弃应诉的消极做法，有证据、有事实、有底气、有依据，是可以去提起对美诉讼的。相反，如果他提起诉讼而你缺席审判，就好像本来我们有理的事情变成了理亏的事情，在法庭的规则之下这其实是一种能力不足的表现，很有可能你就会丧失宝贵的法律救济机会。这就是为什么我坚持认为接下来我们要勇敢地走出去，因为你不走出这一步，永远都不知道失去了什么，或者是能够得到什么。我们不能让我们中国的国际法课程永远停留在课堂上和教科书里，国内目前很缺乏这样的国际法律师团队。”

结论

大疆无人机337调查案具有一种“非典型样本”意义，映射出了美国USITC的组织架构和运作机制，配合了美国贸易单边主义和保护主义理念的抬头。长期以来，我们形成了一种似是而非的常识，认为一国加强知识产权保护、在国际或美国申请更多专利可以降低被337调查的概况，事实情况恰恰相反。和337调查正相关的因素是美国市场占有率和美国贸易赤字增长率，海外专利申请越多，遭遇337调查的概率反而有可能越高。

中国高科技半导体企业未来“出海”，要有勇气拿出充足的信心应诉，并且可以适当增加起诉同质性竞争公司的可能。和芯片产品的打磨研发双规并驱，在了解国外竞争对手知识产权状况的基础上搭建符合自身特点的预警机制，知己知彼才能模拟推演可能发生的知识产权诉讼，这样才可以加大起诉方的诉讼成本，降低自身遭遇337调查的概率。

（校对/零叁）