一部两度征求意见的规章草案：食品标识监督管理办法“第三十二条”禁令争议

一部两度征求意见的规章草案：食品标识监督管理办法“第三十二条”禁令争议童瑶 潜规则 李紫宸距离《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》（以下或简称“《征求意见稿》”）第二次征求意见的结束还有一周的时间。2020年7月27日，国家市场监管总局就这部修订之后的规章草案（以下称“二

李紫宸距离《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》（以下或简称“《征求意见稿》”）第二次征求意见的结束还有一周的时间。2020年7月27日，国家市场监管总局就这部修订之后的规章草案（以下称“二稿”），再次向社会公开征求意见，时间为期一个月。

这是一部旨在规范食品标识的专门性部门规章，国家市场监督管理局食品生产司主要负责起草，并交由国家市场监管总局法规司进行规章的审查。

和半年之前的“一稿”相比，“二稿”在诸多方面进行了修订，其中，二稿中新增的“第三十二条”引起了食品行业企业和相关从业人士的注意。

“第三十二条”规定，对于食品中不含有或者未使用的物质，不得以“不添加”“零添加”“不含有”或类似字样强调不含有或者未使用；对于未使用转基因食品原料，不得以“不含转基因”“非转基因”或者类似字样介绍食品。

原国家粮食局标准质量中心高级工程师谢华民是该条规定的反对者之一。“‘第三十二条’给整个食品领域立规立据，要求整个食品行业在产品成分的介绍上，只能说‘有’，不能说‘无’。”谢华民说。

一条看似不起眼的“第三十二条”引来了怎样的争议？“第三十二条”何以出现在《征求意见稿》的二稿中? 相关部门是否有权制定这样的规定，其权利的边界又应当如何界定？

从“一稿”到“二稿”

2020年8月14日，原国家粮食局标准质量中心高级工程师谢华民拨通了国家市场监管总局食品生产司的电话。两次面向社会公开征求意见的《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》，正是主要由该司负责起草。

尽管已经退休，谢华民多年来对国内外食品安全领域始终保持关注，食品添加剂就是其中之一。在她看来，《征求意见稿》二稿中新增的内容，在很大程度上与添加剂有关。谢华民希望就“第三十二条”向该司提出自己的见解和建议。

2020年7月27日，国家市场监管总局就《征求意见稿》，第二次向社会公开征求意见。其中第三十二条规定：

食品标识不得标注下列内容：（五）对于食品中不含有或者未使用的物质，以“不添加”“零添加”“不含有”或类似字样强调不含有或者未使用的。

（六）对于未使用转基因食品原料，以“不含转基因”“非转基因”或者类似字样介绍食品的。

这是《征求意见稿》在经历了第二次修订之后，再一次向公众征求意见。在此之前，也即2019年11月21日，国家市场监管总局发布了第一版《征求意见稿）》（也即“一稿”），以替代原国家质检总局发布的《食品标识管理规定》（质检总局123号令）。

彼时，对该规章起草的必要性及过程，国家市场监管总局表示，“食品标识是食品生产经营者向消费者传递食品信息的载体，也是消费者了解食品组分、特征的最直接有效方式。”“按照市场监管总局立法工作计划安排，食品生产司多次组织食品安全专家和食品监管人员研究讨论，特别注意吸纳和了近些年监管工作中遇到的标识问题，充分听取各省局、相关部门、行业协会和部分企业意见，并广泛征求意见，对反馈的意见逐一分析，数易其稿，形成《（征求意见稿）》。”

《征求意见稿》的二稿和一稿相比，在诸多细节上做了修订，其中，引起行业关注的正是这“第三十二条”；与之相关的是，二稿中同时删除了一稿中关于“鼓励食品生产经营者开展清洁标签行动，尽可能少用或者不用食品添加剂”的规定。

“如果这两项规定落地实施，意味着国内的食品企业今后将一律不再被允许介绍食品中‘不含’什么、‘未添加’什么，以及不能标注‘非转基因’这样的字样。”谢华民说，“这是一个看似不甚起眼的规定，但对整个食品行业的实际影响是重大的。”

目前，标识“未添加”“零添加”以及“非转基因”的食品在市场上广泛存在，涉及的食品种类繁多，如调味料、饮料、面食、食用油、食盐等等，波及的企业数量同样巨大。“第三十二条”一旦落地，国内市场上相当数量的食品企业，将不得不对一些可能涉嫌“违法”的产品进行下架处理，亦或是重新调整原有产品的定位。

因何新增“第三十二条”?为何该条款在第一稿中并未出现？

2020年7月27日，也即《征求意见稿》二稿发布之时，负责修订该规章的国家市场监管总局食品生产司在当日发布的《关于公开征求意见的通知》中表示：“为落实《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》等法律法规要求，规范食品标识的标注，保护消费者和食品生产经营者合法权益，市场监管总局组织起草了《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》，已于2019年11月21日至12月20日通过司法部网站（中国政府法制信息网）向社会公开征求意见。根据收集到的意见建议，我局对《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》进行了修改。”

在此之前，也即2020年2月20日，国家市场监管总局发布了《关于公开征求意见的情况说明》。根据这一说明，2019年11月21日至12月20日，该草案的第一稿面向社会各界广泛征求意见，征集意见期间共收到食品企业、相关社会组织和公民提出的意见2597条。

国家市场监管总局在这份说明中表示，对征集到的意见逐条梳理研究，采纳707条（含部分采纳409条），不采纳1890条，最终根据采纳的意见重点做了三方面的修改。

不过，上述“三方面的修改”，并未涉及引发讨论的“第三十二条”。

争议

《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》是一部典型的部门规章。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和设区市的人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。国务院部门规章是由国务院所属各部、各委员会制定、发布的规章，属于行政规章的一种。

8月14日，从国家市场监管总局获悉，尽管该《征求意见稿》一稿刊登在了司法部的官网，但按照程序，该规章并不需要交由司法部进行审查，而是在接下来交由国家市场监管总局法规司完成审查。

中国社会科学院法学研究所研究员、法治国情调研室副主任吕艳滨向介绍，对规章的审查、决定和公布，《规章制定程序条例》第四章、第五章做了具体、详细的规定。

其中，对行政规章的审查维度很多，有实体方面的，如内容要符合宪法、法律、法规，不得与上位法相抵触，要符合核心价值观等，也有程序性的审查要求，如是否经过了征求意见等，包括合宪审查也是要做的。

规章的审查是各部门自己内部审查，但事前要求公开征求意见，内部审查也会对是否采纳不同意见作出说明，出台后还需要报国务院备案审查，也就是报司法部备案审查，有违反上位法的也可以予以变更或者撤销。

吕艳滨表示，一般来说，征求意见并没有限定次数，理论上最少一次。《规章制定程序条例》第二十一条规定，法制机构可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见，向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。

“从条文看是否公开征集意见是有关部门自己决定，但实际上，所有规章草案都需要公开征集意见。至于征求几次，没有限定。理论上说，是否进行第二次征集，完全由立法者决定。一般情况下，对原有草案修改较多，一些新设的条款可能对社会影响较大的，会进行二次征求意见。”吕艳滨说。

此外，《规章制定程序条例》第二十三条规定，规章送审稿涉及重大利益调整的，法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会、论证会、听证会、委托研究等多种形式。

对于二稿中的修订工作，国家市场监管总局食品生产司在其发布二稿时表示：“根据收集到的意见建议，我局对《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》进行了修改。”但对于新增“第三十二条”的原因，目前无论在今年2月20日发布的《关于公开征求意见的情况说明》中，还是在其他场合，国家市场监管总局并未就其作出解释。

吕艳滨认为，从此次征求意见看，“第三十二条”引发争议，公众无法通过征求意见稿草案判断立法者的考虑是什么，是因为立法者没有就新增设的条款向社会做出详细的说明。按理，征求意见除了发布草案条文外，还需要附上立法说明，其中必须对修改的内容、可能有争议的内容进行详细的阐释。事实上，一些重大的立法还应当配合征求意见，对条文进行深入解读。

令包括谢华民在内的食品行业人士疑惑的是，“第三十二条”拟禁止整个国内食品标识说“无”（少数物质成分除外）， 要求整个食品行业在成分（少数物质成分除外）介绍上只能说‘有’，作为制定规章的部门，国家市场监管总局是否有权做出这样的规定？从企业和消费者的角度，这一规定有没有可能涉及触犯他们的权利？

值得关注的的是，本次征求意见稿中第三十一条规定：“鼓励标注低油、低盐、低糖或者无糖的提示语”。

“按照起草部门的初衷，这样的鼓励性规定有利于民众健康。那么，标注‘不添加’‘零添加’‘不含有’就有害于民众的健康了吗？如果未必，为何对这样的提示语，一类被鼓励，其余的却全部被严令禁止？”来自河北廊坊的一家面粉制品企业，对此表示困惑。

根据《规章制定程序条例》的规定，制定规章应当遵循《立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。同时，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。

根据《立法法》，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

上述企业倾向于认为，食品标注“不添加”“零添加”，是商家的高质量承诺，本应受到鼓励。但这两项规定，在一定程度收回了企业表达品质的渠道，也即减损了公民、法人和其他组织的权利。

吕艳滨向分析，从立法的角度，国家市场监管总局有权力作出禁止某些表述的规定。依据在于：食品安全法(2018修正)第67-73条对食品等的标识、广告做了规定，基于上述规定，征求意见的规章进一步规定哪些信息必须披露哪些信息不应披露，应该说是有上位法依据的，也是对上位法规定的细化，不存在增加义务或者减损权利的问题。

“这里应该考虑的是，有关规定是否符合行业监管需要、是否符合食品安全监管的规律、是否有助于在维护食品安全和维护行业健康发展之间达到最佳的平衡点，因此更多的是公共政策角度的考量问题。”吕艳滨说。

至于规章禁止表述“无添加”、“未使用转基因食品”等表述的规定出于什么目的，吕艳滨认为，立法者有必要做出进一步的说明。

“这归根结底还是立法政策考量的问题，究竟立法者选择禁止标识的目的是什么，这个必须请其澄清和解释。”吕艳滨说，“规范标识的目的是希望经营者如实披露信息，指引消费者准确作出选择，其中当然要防止打擦边球，利用制度空白，虚假宣传、误导消费者。那么就要衡量标识有和标识无哪个更有助于鼓励企业诚信经营，哪个更有助于方便消费者理性消费。或者进一步说，标识有或无，哪个更会加大或者减轻对市场主体的监管成本和监管难度。”

来自国家行政学院的行政法领域学者向分析认为，从职能上看，国家市场监管总局已经把过去的质监、工商、食药三者合三为一，国家市场监管总局有权作出关于食品标识的相关规定。

“当然，这意味着规章制定部门制定的任何规定都是合理的。”上述人士补充说。

上述人士就“第三十二条"中的“转基因”条款表达了看法。她认为，对于国家市场监管总局来说，制定这样一个规定，也不完全是一个法律问题。

“可能需要放在一个更大的背景下看。以转基因食品为例，它是否具有危害性，在学术界本身就是有争议的，学界一直没有办法把转基因食品和造成健康损害建立直接的联系，同时，中国是人口大国，食物供应要首先得到保障，这种情况下，这个问题就变得更为微妙。”上述人士说，“这不单单是转基因食品和非转基因食品之间的一个比较的问题，也不单是两类企业之间、两类利益集团之间的争议，还要看到更大的全局之下，转基因食品对国家的粮食安全食品安全带来的影响，因此，这条规定不能简单地看做是食品企业是否有权利宣传什么。”

利弊

究竟为何要设立“第三十二条”？

对数量庞大的食品企业而言，“第三十二条”如果落地实施，意味着今后国内的食品包装，将一律不再允许做出“不含”什么、“未添加”什么以及“非转基因”这样的标注。

根据这一条款，企业能且只能做的是，在配料表中标明使用的物质成分，而不是做出任何特别标注。

8月14日，就这一问题以食品企业人士身份向国家市场监管总局食品生产司寻求解答，该司相关负责人士向回应表示：“二稿之所以新增了这样的规定，也是吸收了多方的意见和建议，包括来自消费者乃至行业协会的意见和建议。从消费者的角度，消费者在选购产品面临难以选择的时候，会就市场上的‘零添加’‘不添加’乱象提出意见。”

就为何禁止食品企业说“无”，食品生产司回应：“标识的主要作用是客观、真实反映食品的属性。企业添加了什么可以说，但‘没有添加’则不需要特别去标识和强调。”

食品生产司表示，关于“零添加”的问题，绝大多数情况下都是没有必要标注的，原因在于：首先，有些物质按照规定就不允许添加，这种情况下产品还会打着”没有添加"的旗号。其次，按照食品的标准，不同类别的添加剂，能添加什么，添加的限量值，都是有规定的。按照规章要求，食品中添加了什么，在配料表中就已经明确，企业再专门标识出来，无非是想要差异化于别的企业。再者，标注的乱象给食品行业带来的影响远不止这些，多数情况下，在企业没有对产品做出更多的研发的时候，"零添加"无非是一个噱头。

但谢华民持不同的看法：“‘不需要特别去标识和强调’不是禁止的理由。” “事实上，企业并不能通过‘零添加’就差异化于别人，你可以‘零添加’，我也可以，没有哪个企业不可以‘零添加’，怎么可能通过‘零添加’就实现差异化？”

谢华民认为，尽管国家市场监管总局反映的情况在一定程度上确有其事，但“第三十二条”的出现，更多的是从“方便监管”的角度来考虑问题，而因为“方便监管”，牺牲了更多的行业与和公众利益。

“尽管市场上存在一些虚假宣传、制造噱头的违法违规行为，但在全部的市场行为中，‘制造噱头’和‘真实表述’的比例分别是多少？不能因为部分企业的谎言，就认为‘零添加’都是噱头。”在她看来，监管部门应对市场上的不法行为，应该出台更具针对性的措施，而不是为了监管方便就索性“一刀切”。

“零添加不是噱头，而是企业的高品质承诺。”谢华民说。

以食品中普遍运用的添加剂为例，谢华民介绍说，食品行业对添加剂的使用，原则上一直是“能不用就不用，能少用就不多用”。

《食品安全法》第四十条规定“食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围”。《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）规定的食品添加剂的使用原则有“在达到预期效果的前提下尽可能降低在食品中的使用量”。谢华民表示，标识“零添加”“未添加”“不含”正是对这一使用原则的落实。“第三十二条”对添加剂的标注划出“雷区”，实际上违反了对添加剂的使用原则。

“人们通常不注意的是，放弃某种原料，也是一种创新。”谢华民说，“所有行业都有推陈出新的进步，有些是颠覆性的，有些是缓慢的。宣称产品里未添加什么或不含什么，是一种‘推陈’的举措，表明商家放弃了什么。企业需要与消费者互动，企业的理念需要消费者的认同。取消‘未使用什么、非转基因’的标识，是禁止了商家与消费者互动的重要内容，整体上并不利于食品行业的健康发展。”

不过，食品行业研究人员中亦不乏不同的意见。在国家粮食局标准质量中心，并非所有的人都认同这一观点，有的研究人员即认为，国家市场监管总局推出这一举措，也是基于食品包装市场上乱象迭出，市场不乏一些不诚信的企业行为。

吕艳滨向分析认为，问题的关键在于，是否监管者认为，对于用了某种监管手段远远有效于没有使用这一监管手段，因此才做出这样的规定。是鼓励企业去做一些创新和推陈出新，还是一刀切地禁止其做出此类宣传进而避免夸大其词或者误导宣传？这估计是立法者做出这一规定的考量因素之一，因此，还需要进一步询问立法者的立法目的。

谢华民相信，这两项禁令很可能有违多数消费者的意愿。例如：有多少消费者愿意购买食盐之时，再也看不到标注“不含抗结剂”的产品，买饮料时再也找不到标注“不含防腐剂”的产品，选购食用油之时再也看不到标注"非转基因大豆”的产品?更多的消费者是拒绝还是更加愿意选择“零添加”抑或“少添加”的酱油？对北京地区的消费者而言，人们熟知的白玉豆腐，原料是否也只能写大豆，而不是“非转基因大豆”？

业内人士预计，另一个不容忽视的地方在于，“第三十二条”恐怕还将对进出口食品带来不可避免的影响：如果“第三十二条”禁令生效，意味着在国际上，他国食品可以标注“不含添加剂”、“非转基因”，但同样的品质，国内食品却被禁止标注，这会降低中国食品在海外的竞争力。同时，国外食品进入国内，因“不含添加剂”、“非转基因”的标注违反国内规定，也会给进口贸易带来一定的障碍。

获悉，目前，类似"第三十二条"的禁令在一些发达国家并未设置，如美国、加拿大、德国、法国、日本等国，均不存在禁止食品标注“不含有或者未使用某些物质”的规定。

谢华民认为，这是一件可比性很强的事情：从消费者的角度，在中国，绝大部分消费者在过去多年可能已经习惯并乐于接受“无添加”“非转基因”这样的标识，这在很大程度上有利于引导食品行业朝向有利于健康、安全的方向发展；在全球，消费者则普遍具有更加方便地获取食品成分信息的诉求。