新业态劳动用工法律风险识别与防范——以网约工和共享员工为视角

　　自新冠疫情爆发以来，出于防疫的需求，各地纷纷出台了限制人流聚集以及控制人员流动的措施。受此影响，传统的餐饮、零售等行业遭受较大冲击，业务规模持续减少，产生大量劳动力的冗余；而以外卖送餐员、新零售等与互联网电子商务平台相结合的新业态则迎来了业务量的爆炸性增长，并产生了大量的劳动力缺口。在此背景下，大量的劳动力从传统行业流向新业态，并进一步促进了以“线上点单、线下服务”为特征的“网约工”模式的发展；另一方面，政府主管部门以及企业亦在探索实施与规范“共享用工”的最佳方案，以填补疫情所造成的短期劳动力缺口。

　　“网约工”与“共享员工”的用工方式因具有更强的灵活性从而激发了市场活力、扩大了劳动就业。但是，“网约工”和“共享员工”又与以劳动关系为核心的传统用工方式存在明显差异，进而也导致在司法实践中人民法院对电商平台和新业态从业人员之间法律关系的认定存在分歧。

　　为促进“网约工”和“共享员工”用工模式的健康发展，从中央到地方政府都已陆续发文对这两种新用工模式予以管理和规范。基于此，本文将以“网约工”和“共享员工”这两个新业态背景下最具代表性的新用工方式为视角，分析从业人员与相关电商企业之间的法律关系，并对该等新用工模式的法律风险予以梳理，以期能够对电商企业在实践中防范劳动用工相关的法律风险有所助益。

　　根据人力资源社会保障部办公厅等部门于2020年2月25日发布的《关于发布智能制造工程技术人员等职业信息的通知》[1]，网约配送员被确立为新职业。可以预见，随着平台模式和零工经济的不断发展，“网约工”将在劳动力市场占据更为重要的地位。但是，由于“网约工”尚处于发展阶段，配套的法律法规并不完善，因此通过对“网约工”的用工模式进行梳理，并结合当前司法实践识别“网约工”模式存在的法律风险，对于电商企业依法依规地使用“网约工”模式有着重要参考价值。

　　截至目前，“网约工”用工模式下的服务提供者主要包括网约车司机、外卖骑手、网络主播等，不同的互联网平台与不同类型的服务提供者的合作方式各不相同，总体上可以分为以下三类：

　　在直接雇佣模式下，服务提供者直接与互联网平台签订劳动合同，并由互联网平台为其缴纳社会保险，双方之间的权利义务关系适用《劳动法》《劳动合同法》以及其他劳动法律法规。

　　在外包模式下，互联网平台与代理商签署合作协议，将特定区域内的工作量整体外包给代理商，由代理商安排自己的员工处理，实际服务提供者与互联网平台之间并无直接的法律关系。

　　与前述两种以劳动关系约束服务提供者的情形不同，在众包模式下，服务提供者并不与任何一方建立劳动关系，服务提供者可以自主决定在何时、何地提供服务。

　　在该模式下，还衍生出了外包模式与众包模式的融合，即互联网平台将某一区域的业务外包给代理商，代理商再以众包模式将订单分配给服务提供者。但究其本质，此种融合模式仍未超出众包模式的广义范畴，即互联网平台以及代理商均不与服务提供者建立劳动关系，故本文将互联网平台和其代理商统称为“用工平台”。

　　除了上述三种较为常见的“网约工”用工模式外，实践中还存在 “中介模式”，即互联网平台仅作为虚拟交易场所起到撮合供需双方达成交易的作用。在该模式下，用工平台仅发布需求信息，在需求方和服务者达成协议后，用工平台从交易金额中抽取服务费，Amazon Mechanical Turk即采用了中介模式[2]。但是，由于中介模式下服务提供者与互联网平台之间并不存在管理和被管理的关系，因此，服务提供者与互联网平台的法律关系争议不大，被认定为存在劳动关系的风险相对较小。

　　通过对相关案例的梳理，我们发现“网约工”用工模式下较为典型的案例主要与众包模式相关并可分为两类，第一类：服务提供者认为其与用工平台之间为劳动关系，并据此要求用工平台承担劳动关系下用人单位应当承担的义务，例如支付加班工资、支付经济补偿金、缴纳社会保险、因未签书面劳动合同而支付双倍工资差额等；第二类：服务提供者在从事雇佣活动中对第三人侵权，第三人主张用工平台作为服务提供者的雇主应当承担侵权责任。

　　无论是在第一类还是第二类的争议案件中，对裁判结果有重大影响的核心法律问题表现为：在众包模式下，服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系。

　　法院在审查众包模式下服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系时，并不局限于审查双方之间签署的书面协议，而是会根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[3]的规定，审查双方在实际履行用工关系中是否具备了如下所有情形：

　　2、 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　对于情形1，根据《劳动合同法》第二条，只要是在中国境内注册的企业、个体经济组织都可以作为适格的用人单位，因此，法院一般会审查众包模式下的用工平台是否取得营业执照；而对于劳动者，法院一般审查是否已经成年，以及是否已经达到法定退休年龄等。

　　对于情形2，法院一般会审查服务提供者是否受用工平台内部规章制度的约束、用工平台如何对服务提供者进行管理，包括用工平台是直接分配订单还是发布后由服务提供者主动接单[4]、用工平台向服务提供者支付固定薪资还是按照完成订单数计费[5]、用工平台是否对服务提供者有固定的工作时间要求，用工平台是否提供统一工作服、工作牌[6]等内容。

　　对于情形3，法院一般根据营业执照记载的经营范围确定用人单位的主营业务范围，例如在（2020）赣11民终1417号案件中，一审法院认为“某公司系经注册登记的有限责任公司，主要经营范围为餐饮配送服务、餐饮外卖服务、电动车租赁房屋等等”，并据此认定服务提供者从事的外卖配送业务属于该公司的主营业务。

　　虽然对众包模式下服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系适用相同的法律规定，但是，法院对于相似的案件事实审查后得出的适用结果却不尽相同。例如，在（2017）沪0107民初22421号判决书中，上海市普陀区人民法院认为骑手与用工平台之间存在劳动关系，理由为“原告可以选择是否开始接单，但并不能仅以此为由否定双方的劳动关系，因为如果原告接受订单，他就不得拒绝，他的工作内容就是完成这一订单的配送”。而在事实类似的（2020）鄂01民终1206号案件中，法院则认为“平台仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，与骑手之间不具有人身依附性，骑手可根据意愿随时抢单，也可随时终止抢单”，并最终判决双方之间不存在劳动关系。

　　因此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》虽然确立了劳动关系的审查标准，并被广泛适用于处理“网约工”与用工平台之间的劳动争议，但是，不同人民法院对于相似的案件事实仍存在截然不同的认定结果，这使得用工平台在实现合法合规使用“网约工”的过程中，有必要咨询专业的法律人士，从而充分了解其所在当地的司法裁判口径。

　　《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》规定，对难以直接适用现行劳动保障法律法规的新业态从业人员，引导企业积极履行社会责任，通过与当事人协商签订书面协议，明确新业态企业和从业人员以及关联单位的权利和义务。

　　《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》规定，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。

　　《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》规定, 网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

　　《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（四）》规定，外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。

　　结合以上所列的地方规定以及司法实践中采用的裁判标准，我们注意到，对于众包模式下服务提供者与用工平台的关系，一般不会被一刀切地全部认定为劳动关系或不是劳动关系，政府部门和裁判机关目前普遍认可不同种类的法律关系存在的可能性，这也给了用工平台与“网约工”之间适用除劳动关系外的其他法律关系留有了一定的空间。

　　建议用工平台与服务提供者在书面协议中明确双方不建立劳动关系，并避免在协议中约定对服务提供者考勤、奖惩、提供底薪、要求服务提供者遵守公司的内部规章制度等内容。

　　2、在实际操作过程中应与合同约定一致，并注意留存相关证据，避免因事实上对服务提供者进行了管理而被认定存在劳动关系

　　如前所述，劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等法律、法规及规范性文件的限制，劳动关系属于强制性规范予以认定的范畴，无法仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，而是仍要结合双方的合作模式和劳动者的具体工作内容和方式予以确定。

　　此外，根据公开的案例显示，如双方对是否存在劳动关系产生争议，用工平台往往需要就未对劳动者进行用工管理承担主要的举证责任。

　　由于“网约工”为新兴用工形态，相关的法律法规尚不完善。随着“网约工”模式的发展和成熟，国家和地方都会有更加明确和详细的规定出台，从而将“网约工”模式制度化，以平衡有关各方的利益。

　　疫情期间，盒马鲜生由于业务量激增，导致各门店用工紧缺。在此情形下，盒马鲜生与云海肴、望湘园、蜀大侠等餐饮企业就共享员工展开合作。此后，苏宁物流、联想等企业也向社会公告，招募临时歇业企业的员工到该等公司短期工作。

　　共享员工、劳务派遣、员工借调虽然本质上都是员工在与用人单位不解除劳动关系的情形下，被安排至另一家用人单位提供劳动，但是在实践中还存在明显的差异，例如员工借调通常是在关联公司或者具有紧密业务关系的公司间实施，而劳务派遣则只能由具备资质的人力资源公司实施。共享员工在疫情期间为调剂劳动力，稳定就业做出了重大的贡献，但是，由于共享员工缺乏具体的法律规定，这也导致共享员工在实践中存在一定的法律风险。

　　在缺乏明确法律规定的情况下，各地为了平衡共享员工模式下各方的权利义务，纷纷以发布通知或指导意见对企业运用共享用工模式提供指引。

　　在国家层面上，人力资源社会保障部办公厅于2020年9月30日发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》（“《共享用工通知》”）就企业间有关共享员工安排协议的主要内容、如何安排员工至缺工单位工作、保障劳动者合法权益以及保障企业用工和劳动者工作的自主权提供了指导意见。

　　在地方层面上，各地也发文对共享员工所涉及的核心问题提供进一步指导。如广东省高级人民法院和广东省人力资源和社会保障厅于2020年4月21日发布《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》明确共享员工不改变员工与原单位的劳动关系；上海高院则发布《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》，明确共享用工下借出单位不得以营利为目的借出员工，并且员工与借出单位和借入单位之间不形成双重劳动关系。

　　由于将员工共享至其他用人单位（“缺工单位”）工作本质上是对员工岗位、工作内容、工作地点、工作时间和劳动报酬的变更，因此，根据《劳动合同法》第三十五条，用人单位（“原单位”）应当与劳动者协商一致并采用书面形式变更劳动合同。此外，缺工单位与原单位之间亦应签订合作协议，明确双方的权利义务关系。该协议一般须明确以下内容：共享期间员工工资、社会保险、住房公积金等人力资源成本的承担、共享员工的期限、共享员工的退回等事宜。

　　由于员工至缺工单位工作期间仍然与原单位存在劳动关系，因此造成了对员工进行用工管理的主体和建立劳动关系主体的分离，并导致了法律风险的产生。相关法律风险以及防范建议如下所列：

　　1、原单位作为与员工建立劳动关系的主体，需承担向员工支付工资、代扣代缴个人所得税并为其缴纳社会保险和住房公积金的法定义务。

　　在劳动关系存续期间，原单位作为法律意义上的用人单位具有支付工资、代扣代缴工资对应的个人所得税、缴纳社会保险和住房公积金的法定义务，这些法定义务无法通过缺工单位和原单位的双方约定而得到有效转移。有鉴于此，实践中出现的模式是由原单位继续向员工发放工资、扣缴个人所得税、缴纳社会保险和住房公积金，而缺工企业据此向原单位进行补偿以最终承担因共享员工而产生的所有人力资源成本。

　　为避免因用工成本承担而产生争议，建议缺工单位和原单位可以明确约定用工成本的计算基数以及计算方式，要求核验原单位支出人力成本的有效凭证，并约定违约金以敦促缺工单位按时向原单位补偿其实际承担的人力资源成本。

　　2、原单位若通过共享员工营利，将会被认定为经营劳务派遣业务，并因不具备劳务派遣经营资质而遭受处罚。

　　根据人力资源和社会保障部2020年2月1日发布的官方解答，在关于“目前，盒马与餐饮企业的共享员工模式在媒体宣传较多，如何看待疫情期间企业之间的共享员工？”的答复中，人社部明确指出“原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以共享用工之名，进行违法劳务派遣……”。因此，建议缺工单位向原单位支付的费用应当以原单位所承担的人力资源成本为限。

　　根据《共享用工通知》第六条的规定，“劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定”。对于由原单位已经缴纳了工伤保险的员工而言，虽然大部分的工伤保险待遇都由工伤保险基金支付，但是，如下费用仍可能需要由原单位承担：

　　为控制因员工工伤导致的风险，建议原单位和缺工单位对包括上述费用的补偿进行约定，以避免双方之间产生争议。

　　《共享用工通知》第七条规定，“劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业”。因此，如果员工在共享期间严重违纪，缺工单位可以将员工退回原单位，但是，对于原单位能否以此为由单方解除劳动合同，目前尚无明文规定。

　　对于此类严重违纪的员工，建议原单位和缺工单位协同固定能够证明员工违纪行为的证据，参照法律法规以及原单位的规章制度，谨慎处理劳动合同的解除事宜。

　　“网约工”作为新兴的用工模式，其灵活性不仅体现在企业和劳动者之间可建立传统意义上的劳动关系之外的其他法律关系，还体现在该用工模式本身亦在随着互联网技术的发展、商业需求的变化乃至监管的态度而不停地演进。“网约工”相关的劳动争议在司法实践中主要表现为服务提供者与用工平台是否存在劳动关系，究其本质，各方争议的核心仍是由哪一方承担“网约工”的社会保障成本。因此，解决“网约工”与用工平台之间法律关系不确定性的关键不仅在于明确司法裁判规则，也在于对我国社会保障制度进行改革以充分接纳“网约工”群体，使其能够在互联网时代健康、长远地发展。

　　“共享员工”的特点在于其可以解决企业之间临时性的劳动力需求不平衡。因此，我们认为共享用工未来可能并不具备成为主流用工模式的特质，而是可能成为对主流用工模式的补充，适用于经济或市场形势产生波动时，企业之间自主调剂劳动力的有效工具，从而提高社会整体人力资源的利用效率。

　　[1]《关于发布智能制造工程技术人员等职业信息的通知》（人社厅发〔2020〕17号），人力资源社会保障部办公厅、市场监督总局办公厅、统计局办公室于2020年2月25日发布

　　[3]《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），劳动和社会保障部于2005年5月25日发布